O presente parecer se propõe a, de maneira objetiva e prática, analisar as consequências do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial e progressiva do art. 19 do Marco Civil da Internet pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários nº 1.037.396 (Tema 987) e 1.057.258 (Tema 533).
Para tanto, como ponto de partida, entende-se pertinente breve apreciação da redação do referido dispositivo e sua interpretação original:
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
Note-se que o legislador fez opção expressa por limitar a aplicação do dispositivo aos provedores de aplicações de internet, assim compreendidos os agentes responsáveis pelo lançamento e gerenciamento de “conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet”, nos termos do art. 4º, VII do Marco Civil da Internet.
Em outras palavras, trata dos sujeitos responsáveis pelos programas acessados pelos usuários a partir de dispositivos conectados à internet (computadores, smartphones etc.).
Tais provedores de aplicação detém capacidade técnica para, por exemplo, realizar a remoção de conteúdo eventualmente publicado por terceiros no âmbito da aplicação provida, diferentemente do que ocorre com os provedores de conexão à internet, que são responsáveis por prover meios ao usuário para que se conecte à rede e acesse, assim, as aplicações disponibilizadas pelos provedores de aplicação.
Justamente por reconhecer as peculiaridades supramencionadas é que o legislador fez constar expressamente no texto legal que os provedores de conexão à internet não serão responsabilizados civilmente por dano decorrente de conteúdo gerado por terceiros, nos termos do art. 18 do Marco Civil da Internet.
Os provedores de aplicação contemplados pelo art. 19 do mesmo diploma, cuja redação foi colacionada supra, poderiam, por sua vez, ser responsabilizados pelo conteúdo publicado por terceiros no âmbito de suas aplicações se, após ordem judicial, não tornassem indisponíveis conteúdo apontado por magistrado como ilícito.
Importante ressaltar que o texto legal não fez qualquer distinção entre espécies de conteúdo, de modo que a regra geral prevista pelo art. 19 deveria ser aplicada para todo elemento tido ilícito: a ilicitude da matéria seria apreciada judicialmente e, se proferida decisão com determinação de remoção, a responsabilidade civil do provedor de aplicação somente poderia ser verificada após eventual descumprimento da ordem judicial.
Frisa-se, entretanto, que a responsabilização do provedor não acontece automaticamente com o descumprimento da ordem judicial, mas tal descumprimento constitui pressuposto indispensável para que eventual responsabilização seja reconhecida.
Uma única exceção ao caput do art. 19 do Marco Civil da Internet foi inserida ao art. 21 da mesma lei, em relação à hipótese do que veio a ser popularmente tratado por “pornografia de vingança”. Nessa situação, a responsabilidade civil do provedor de aplicação surge da inércia à remoção do conteúdo após notificação extrajudicial da parte lesada pela publicação, desnecessária decisão judicial com determinação de remoção.
Conforme será demonstrado adiante, o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, que é objeto do presente parecer, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 19 do Marco Civil da Internet, com a ressalva de que a inconstitucionalidade reconhecida o foi de forma parcial e progressiva.
Significa dizer que a redação original do dispositivo permanece inalterada, mas deve passar a ser interpretada à luz da Constituição Federal, o que, por conseguinte, resulta em interpretações diferentes a depender do tipo de ilícito analisado no caso concreto. Também ampliou o alcance da dinâmica estabelecida pelo art. 21 a determinadas situações sob a égide do art. 19 do Marco Civil da Internet.
É o que se passa a analisar
Da Interpretação Original e das Hipóteses em Que Não Houve Mudança
Conforme estabelecido anteriormente, a interpretação original do art. 19 do Marco Civil da Internet determinava que a responsabilidade civil do provedor de aplicações dependeria, imprescindivelmente, do descumprimento de ordem judicial de remoção de conteúdo reconhecido ilícito pelo Poder Judiciário.
Tal dinâmica segue inalterada em relação à hipótese de prática de crimes contra a honra.
Cabe mencionar que a tese reconhece que apesar de notificações extrajudiciais não suprirem a necessidade de descumprimento de ordem judicial para fins de responsabilização do provedor de aplicações nessas hipóteses, não é vedado que o provedor proceda à remoção de conteúdo mediante notificação extrajudicial por parte do interessado.
Há agora a ressalva, entretanto, de que quando se tratar de replicação de fato ofensivo já reconhecido por decisão judicial, o provedor de aplicações deverá remover todas as publicações de idêntico conteúdo, independentemente de nova decisão judicial, mediante simples notificação, que pode ser extrajudicial ou judicial.
A dinâmica original do art. 19 do Marco Civil da Internet segue, também, inalterada em relação ao (i) provedor de serviços de e-mail; (ii) provedor de aplicações com finalidade de reuniões fechadas por vídeo ou voz; e (iii) provedor de serviços de mensageria instantânea, no que disser respeito às comunicações interpessoais resguardadas por sigilo constitucionalmente previsto.
Das Hipóteses em Que Houve Alteração Interpretativa
Consideravelmente maior é o número de hipóteses em relação às quais a interpretação do art. 19 do Marco Civil da Internet foi tida por inconstitucional.
Inicialmente, a tese de julgamento prevê que o provedor de aplicações será responsabilizado pelos danos de conteúdo gerado por terceiro de acordo com a dinâmica prevista pelo art. 21 do Marco Civil da Internet nas hipóteses de crimes e ilícitos em geral, bem como de denúncia de contas inautênticas. A dinâmica prevista pelo referido dispositivo representava, alhures, exceção ao disposto pelo art. 19 a título de regra geral:
Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.
Isso significa dizer que, na hipótese de publicação de conteúdo que compreenda crimes e ilícitos em geral, bem como atividade de contas inautênticas, passa a ser desnecessário o descumprimento de decisão judicial para que seja reconhecida eventual responsabilidade do provedor de aplicações pelo conteúdo gerado por terceiros. Basta, agora, notificação extrajudicial dirigida pelo interessado na remoção do conteúdo, diretamente ao provedor, conforme previsto pelo art. 21 do Marco Civil da Internet.
Estabeleceu-se, também, hipóteses em que a responsabilidade do provedor de aplicações pelo conteúdo gerado por terceiros pode, potencialmente, ser reconhecida independentemente mesmo de notificação extrajudicial.
A tese de julgamento inaugurou regime de presunção de responsabilidade quando o conteúdo infringente se tratar de (i) anúncios e impulsionamentos pagos; e (ii) redes artificiais de distribuição por chatbot ou robôs.
Ademais, restou estipulado o que se denominou “dever de cuidado de circulação massiva de conteúdos ilícitos graves”, dinâmica na qual o provedor de aplicações será responsabilizado quando não promover a indisponibilização imediata de conteúdo gerado por terceiros e que configure a prática dos crimes de (i) condutas e atos antidemocráticos; (ii) terrorismo; (iii) induzimento ou instigação ao suicídio e automutilação; (iv) incitação à discriminação por raça, cor, etnia, religião, nacionalidade, sexualidade ou identidade de gênero; (v) crimes praticados contra mulher em razão da condição do sexo feminino; (vi) crimes sexuais contra vulneráveis, pornografia infantil e crimes contra crianças e adolescentes; e (vii) tráfico de pessoas.
O rol supramencionado é taxativo e a responsabilidade do provedor se configura quando verificada falha sistêmica, assim entendida pela desídia do provedor em adotar medidas adequadas para remover ou prevenir a circulação de elementos de conteúdo relacionados aos ilícitos elencados acima.
No que tange aos provedores de aplicações que atuam na qualidade de marketplaces, responderão civilmente de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.
Por fim, a tese de julgamento traz algumas de suas previsões mais importantes, na forma do que se denominou “deveres adicionais”: nessa seção, restou determinado, dentre outras medidas, que os provedores de aplicações na internet devem editar autorregulação que compreenda, obrigatoriamente, sistema de notificação e devido processo para utilização e resolução de conflitos por parte dos usuários.
A usuários e não usuários deverá ser disponibilizado e exposto de maneira acessível e permanente nas plataformas canais específicos de atendimento, além de restar expressamente instituído dever de que plataformas estrangeiras que atuem em território nacional mantenha sede com representante no Brasil, com capacidade e plenos poderes para receber e dar cumprimento a ordens judiciais e administrativas.
Em termos práticos, se verifica que o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal conferiu à redação direta e restritiva do art. 19 do Marco Civil da Internet interpretação multifacetada e muito mais bem adaptada à dinâmica ágil das relações desenvolvidas no ambiente virtual, tudo com objetivo de alcançar maior proteção a bens jurídicos constitucionais de elevada importância, conforme disposto pela própria Corte na tese de julgamento publicada.
Dos Diferentes Modelos de Regulação e Suas Evoluções Vinculadas ao Marco Civil da Internet
De pronto, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal justifica que a decisão se ampara na existência de estado de omissão parcial decorrente do fato de que a regra geral prevista pelo art. 19 do Marco Civil da Internet não é capaz de conferir proteção suficiente a bens jurídicos constitucionais de alta relevância, cuja própria Corte explicitou se tratar de direitos fundamentais e da democracia.
Com a decisão objeto do presente parecer, o Supremo Tribunal Federal se mostrou, ao que tudo indica, atento às mazelas que têm assolado as relações interpessoais no âmbito das aplicações de internet, bem como preocupado em garantir que os mecanismos instituídos para combatê-las sejam efetivos e atualizados no que tange à capacidade técnica dos agentes envolvidos. Afinal, o Marco Civil da Internet se trata de lei que, hoje, ultrapassa os onze anos de vigência e, pelo menos de acordo com a perspectiva da Corte, carecia de atualização, ainda mesmo que seara interpretativa.
Tais considerações introduzem, entretanto, a oportunidade de se discorrer, ainda que brevemente, sobre a evolução dos modelos de regulação aplicados ao âmbito das aplicações de internet no ordenamento jurídico pátrio, até então.
Tem-se, primeiramente, a autorregulação. O instituto certamente não nasceu com o advento das relações interpessoais no contexto virtual, mas foi defendido com a popularização da referida dinâmica de interação. Isso porque apresenta possibilidades de resolução de conflitos por meios próprios, desvinculados da participação Estatal. Ademais, a autorregulação exercida por meio de instrumentos como termos e condições e políticas de privacidade possibilita a criação de regras que funcionem e façam sentido para o ambiente ou ferramenta específicos.
A autorregulação pura, entretanto e naturalmente, não é plenamente alcançável, ao passo que sempre haverá subsunção ao ordenamento jurídico do Estado, ainda que subsidiária. O que interessa à dinâmica ora debatida é o fato de a autorregulação, na medida de sua aplicação aos provedores de aplicação na internet, foi capaz de criar ferramentas e procedimentos para resolução e conflitos entre usuários, alheios às vias judiciais.
Para os fins da presente análise e especificamente no que tange ao art. 19 do Marco Civil da Internet, se poderia afirmar que tendia à autorregulação o contexto das aplicações de internet no ordenamento jurídico pátrio anteriormente à vigência do Marco Civil da Internet.
Com sua vigência superveniente, passou-se a considerar instituído regime de heterorregulação, ou regulação pública. Ocorre quando o Estado estabelece reserva de jurisdição, que pode variar de intensidade, mas que, via de regra, não tem o condão de impedir ou remediar efetivamente a circulação de conteúdo ilícito em aplicações na internet.
Foi precisamente o que aconteceu com a entrada em vigor do art. 19 do Marco Civil da Internet em sua interpretação original: o Estado reserva a si a prerrogativa de apreciar e decidir as condutas que são ilícitas, e a responsabilidade do provedor de aplicações na internet apenas pode emergir se houver o descumprimento de decisão judicial com determinação de remoção.
Tal dinâmica se revela, evidentemente, menos ágil do que os procedimentos possibilitados por abordagens que tendessem mais ao modelo de autorregulação. Mais do que isso, foi tida por retrógrada por especialistas, à época de sua entrada em vigência.
Da lição de Schreiber extrai-se, por exemplo, que o (à época) novo dispositivo representaria retrocesso em relação à linha argumentativa em construção pela jurisprudência pátria, e que ao invés de proteger a vítima com sistema mais eficiente de tutela de direitos fundamentais, tutelaria, em verdade, as empresas que exploram comercialmente as redes (os próprios provedores de aplicações).
Nesse contexto, a decisão ora proferida pelo Supremo Tribunal Federal teria o condão de trazer a interpretação do art. 19 do Marco Civil da Internet para campo mais próximo do que se tem praticado, em modelos atuais, em relação à moderação de conteúdo nas plataformas digitais, com a implementação do que se tem denominado autorregulação regulada.
Acerca do referido modelo regulatório, Laux ensina que se trata de lógica que favorece a cooperação entre o Estado regulador e os atores ou setores sociais a serem regulados, com intuito de adaptar a lei à complexidade das relações atuais. Também chamada de P2 (poder ao quadrado), a autorregulação regulada prioriza a combinação dos poderes do Estado e do privado, com intuito de otimizar e potencializar a efetividade da tutela.
A nova interpretação conferida ao art. 19 do Marco Civil da Internet pelo Supremo Tribunal Federal se revela melhor alinhada à noção de autorregulação regulada do que a interpretação original: o Estado reconhece sua incapacidade de fornecer tutela efetiva em relação a determinados aspectos relevantíssimos da moderação de conteúdo publicado em aplicações na internet e delega tal dever ao ente público, inclusive com a previsão de que os provedores devem desenvolver ferramentas próprias para fazer valer os ideais de resolução facilitada de conflitos no âmbito de suas plataformas. Por outro lado, o Estado mantém para si reserva de jurisdição em relação a elementos que entende ser capaz de tutelar com maior efetividade.
Curiosamente, a noção de autorregulação regulada não foi ignorada pelo texto original do Marco Civil da Internet, que aplicou lógica similar ao art. 21, no que tange à remoção de conteúdo caracterizado como pornografia de vingança. Forçoso concluir, assim, que o legislador optou deliberadamente por modelo de heterorregulação mais concentrado ao redigir o art. 19.
A decisão proferida nos RE 1.057.258/MG e 1.037.396/SP, agora, supera tal posição, inclusive com previsão expressa em tese de julgamento no sentido de que o procedimento previsto pelo art. 21 do Marco Civil da Internet é que deve ser adotado para fins de apuração de responsabilização dos provedores de aplicação na internet por conteúdo gerado por terceiros, em grande parte das hipóteses.
Referências Bibliográficas
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