A marca é um sinal distintivo visualmente perceptível que identifica os produtos ou serviços colocados à disposição do público consumidor e serve para diferenciar um produto ou serviço específico em relação a concorrentes, mediante o desenvolvimento de estratégias de marketing que os vinculam a uma identidade visual que será promovida por meio dos mais variados tipos de propaganda.

Há que se mencionar, que é garantido ao detentor da marca registrada, zelar pela integridade da marca em todo território nacional conforme Lei da Propriedade Industrial, n. 9279/96, em seu art. 130, inciso III: 

Art. 130. AO TITULAR DA MARCA ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: 

III - ZELAR PELA SUA INTEGRIDADE MATERIAL OU REPUTAÇÃO. (Grifamos)

Para mais da proteção garantida pela Constituição Federal de 1988, a propriedade industrial, é regulada pela Lei nº 9279, de 14 de maio de 1996, que determina em seu art. 122, que é registrável como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais, hipóteses estas previstas no artigo 124 do mesmo diploma legal.

Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Art. 124. Não são registráveis como marca:

(...)

XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;

A procedência da constituição da pessoa jurídica e do registro de marca conferem a seu titular, exclusividade de uso dos correspondentes sinais distintivos e por isso, deve ser obstada a utilização indevida dos mesmos.

A marca detém importante atribuição no âmbito do direito da concorrência, é um patrimônio do empresário ao incentivar e desenvolver sua clientela. Em resumo, a marca vincula a uma certa garantia de procedência do produto ou do serviço.

A concorrência desleal comumente se apresenta de duas maneiras: ou se ataca de modo aberto o concorrente, com o propósito de afetar a sua credibilidade diante do público consumidor, obtendo, assim, uma vantagem, ou se aproveita maliciosamente do sucesso do adversário, “pegando carona” no prestígio conquistado após longo tempo e muitos investimentos.

E quando a apropriação do esforço e renome de outrem é realizada por empresa não concorrente? Por exemplo, se uma determinada empresa, em virtude do reconhecimento dado a determinada marca, que atua em segmento diverso do mercado, se apodera desse sinal distintivo para inseri-lo em seus próprios produtos, criando uma semelhança e resultando em uma agregação de valor de maneira indevida.

A situação acima descrita chama-se aproveitamento parasitário e ocorre quando o autor da apropriação da marca alheia comercializa produtos ou presta serviços fora de uma relação concorrencial com sinal distintivo que, com um conjunto de elementos gráficos, visuais e fonéticos, viola o sinal marcário ou trade dress - conjunto-imagem - de marca famosa.

Segundo Denis Borges Barbosa  a concorrência entre os não concorrentes é: 

“Concorrência onde concorrência não existe: onde o agente econômico não atua, talvez jamais pretenda atuar. Várias são as teorias que justificam a proteção jurídica desta tutela do inexistente. Para começar, a do enriquecimento sem causa. Por exemplo, ao usar uma imagem de uma marca conhecida num campo em que o titular jamais o fez (Rolls Royce, para rádios…), o novo usuário estaria tomando de outro agente econômico (que não é seu concorrente) um valor atrativo de clientela cuja formação não contribui. A doutrina deu a este fenômeno o nome de parasitismo.”

Em síntese, o aproveitamento parasitário pode ser entendido como a tentativa de uma empresa de tirar proveito da propriedade intangível da outra, com a utilização de elementos atrativos de clientes, investimentos, marca, reputação, sem que se tenha, necessariamente competição entre elas no mesmo seguimento mercadológico.

Por inexistir no ordenamento pátrio, norma que vede expressamente o aproveitamento realizado por empresa não concorrente, e igualmente por não haver desvio de clientela, é difícil garantir uma proteção nessa seara.