A licença-maternidade está prevista no artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho. Já o salário-maternidade, que é pago pela Previdência Social, está previsto no artigo 71 da Lei 8.213/91.

De acordo com a legislação trabalhista, a empregada gestante, assim como a empregada adotante, terá direito à licença-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. E a legislação previdenciária prevê o pagamento desses mesmos 120 (cento e vinte) dias, período de afastamento da segurada de suas atividades laborais, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste.

A legislação prevê a prorrogação desse período em duas semanas, antes e depois do parto, mediante atestado médico (art. 392, §2º da CLT).

Existe, ainda, a licença-maternidade de 180 (cento e oitenta) dias, prevista na Lei 11.770/08 que criou o Programa Empresa Cidadã, que visa a prorrogação da licença-maternidade mediante incentivos fiscais. Porém, se aplica apenas às empregadas das empresas que aderirem ao Programa.

Ocorre que, no caso de parto prematuro, a legislação nada dispõe sobre o período de afastamento do trabalho, que por muitas vezes a maior parte deste período é de internação hospitalar. Essa questão encontra-se em debate no âmbito legislativo por meio da PEC n. 181/2015.

Atualmente, o que ocorre em muitos casos é a internação do bebê por cerca de 3 (três) meses e quando recebe alta a mãe fica apenas um mês cuidando do filho em casa e logo tem que retornar ao trabalho diante do encerramento do período de licença.

Por esta razão foi proposta pelo partido político Solidariedade, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6327) objetivando interpretação, conforme à Constituição Federal, ao §1º do artigo 392 da Consolidação das Leis Trabalhistas e ao art. 71 da Lei 8.213/1991, para estabelecer que o marco inicial da licença-maternidade seja a alta hospitalar da mãe e/ou do recém-nascido, o que ocorrer por último.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Edson Fachin, relator do processo, no dia 12 de março de 2020, conheceu a Ação Direta de Inconstitucionalidade como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e deferiu, liminarmente, a prorrogação do benefício, considerando como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99, determinando a intimação do INSS para cumprimento imediato da decisão.

Em sua decisão, o Ministro Fachin explicou que o direito à licença-maternidade não é mais só a proteção ao ingresso das mulheres no mercado de trabalho, mas sim, uma proteção às crianças e o direito destas ao convívio com seus pais, alcançando, inclusive, as adoções.

A decisão baseia-se, ainda, nos dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção à maternidade e à infância como direitos sociais fundamentais (art. 6º), e a absoluta prioridade dos direitos das crianças, sobressaindo, no caso, o direito à vida e à convivência familiar (art. 227): 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015) 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) 

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; 

Além dos dispositivos constitucionais, a decisão baseou-se na Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.710/1990), Estatuto da Primeira Infância (Lei 13.257/2016) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

A decisão do STF tem caráter imediato e deve ser cumprida pelos empregadores e pelo INSS.