Inicialmente cabe fazer uma breve consideração sobre o ICMS (imposto de circulação de mercadorias) que tem como fato gerador a saída da mercadoria do estabelecimento, assim, imaginando-se uma cadeia de consumo seria recolhido o ICMS do industrial para o distribuidor, do distribuidor para o comerciante e do comerciante para o consumidor final. 

Com o fim de facilitar esta operação, foi criado o ICMS-ST em que somente um sujeito da cadeia recolhe o imposto, neste caso a indústria já recolheria todo o ICMS da cadeia ao remeter sua mercadoria para o distribuidor, ficando os demais sujeitos da cadeia dispensado de novo recolhimento. 

Para isso, os estados criaram a Margem de Valor Agregado (MVA), em que é presumida a diferença entre o valor do produto de quando ele sai da indústria até chegar ao consumidor final, sendo esta diferença a base de cálculo para a indústria recolher o ICMS-ST, recebendo o estado todo o imposto de uma vez só.

Antes de adentrar especificamente na controvérsia do presente parecer, cabe ressaltar que o PIS (Contribuição ao Programa de Integração Social) e a CONFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Socia) possuem como base de cálculo o faturamento ou a receita das empresas, possuindo sua forma cumulativa e não cumulativa.

Em 13/05/2021, através do tema 69 , o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da CONFINS, ou seja, o ICMS não faz parte da receita ou faturamento da empresa, visto que o ICMS seria receita do estado e não do contribuinte, desta forma não pode integrar a base de cálculo para fins de recolhimento do PIS e da CONFINS, entretanto em nada se manifestou acerca do ICMS-ST. 

Em relação a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devido pelo substituído, o STF, através do Tema 1.098  entendeu se tratar de matéria infraconstitucional, e com isso ausente a repercussão geral em relação ao ICMS-ST, conforme segue:

(Tema 1.098), in verbis: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (RE 1.258.842/RS)

Diante disso, o STJ através do Resp 1.896.678  reconheceu a afetação do recurso como repetitivo para balizar a tese controvertida: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”. 

A controvérsia já possui alguns precedentes da Segunda Turma do STJ no sentido de que não é possível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e CONFIS devido pelo substituído . 

A parte recorrente suporta suas alegações na contrariedade do disposto no art. 1º, §1º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 e no art. 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977, sob o argumento de que “o ICMS-ST não se insere no conceito de receita bruta/faturamento, base de cálculo da Contribuição ao PIS e ao CONFINS”, da mesma forma como foi aplicado ao ICMS “comum”.

Prossegue em suas alegações :

“efetivamente arca com o ônus econômico da imposição, porquanto desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto relativo às operações subsequentes” (e-STJ fl. 215). 

As alegações se resumem a afirmar que o ICMS pago através da substituição tributário não pode ser visto como receita do estado e, também, como receita do contribuinte, visto que já decidido pelo STF através do RE 574.706/PR onde se excluiu da base de cálculo do ICMS o PIS e a CONFINS. 

Até a presente data o STJ ainda não se manifestou acerca da presente controvérsia, contudo, o que se espera é que adote o entendimento razoável e siga o posicionamento exarado pelo STF acerca do ICMS e aplique ao ICMS-ST, excluindo da sua base de cálculo o PIS e a COFINS devido pelo substituído.