O presente parecer tem o objetivo de analisar se o imóvel adquirido com recursos particulares na constância do casamento integra a patrimônio comum do casal na perspectiva do regime da comunhão parcial de bens. Em caso de incomunicabilidade, buscar-se-á na doutrina e jurisprudência os meios de prova admitidos para afastar eventual partilha de bens.

O regime da comunhão parcial de bens pressupõe o esforço comum na aquisição patrimonial, o que significa dizer que os bens adquiridos na constância do matrimônio, constituem patrimônio comum do casal, sendo, portanto, comunicável.

Uma vez que o patrimônio é comunicável, em caso de divórcio, será partilhado de forma igualitária entre os cônjuges, ou seja, na fração de 50% para cada um.

A grande problemática deste parecer consiste em responder se o bem adquirido na constância do casamento com recurso particular também integra o patrimônio comum do casal.

O primeiro ponto a ser observado é a redação do art. 1.659, do Código Civil, que estabelece que os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar, bem como os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares, são excluídos da comunhão.

Ora, se estes bens são excluídos da comunhão significa dizer que não integram o patrimônio comum do casal e ato contínuo, em caso de divórcio, não são partilhados.

A partir da análise da redação legal acima já fica claro que o bem adquirido com recursos particulares, ainda que na constância do casamento, sob o regime da comunhão parcial de bens, é incomunicável.

Agora, o segundo ponto que merece ser analisado é como se comprova a aquisição dos bens com recursos particulares e eventual sub-rogação de bens e a quem compete o ônus da prova.

Pois bem. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina ao julgar o Agravo de Instrumento n. 5003109-59.2021.8.24.0000, em 11.11.2021, sob a relatoria da Desembargadora Haidée Denise Grin, decidiu da seguinte forma:

UNIÃO ESTÁVEL. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. IMÓVEL ADQUIRIDO ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO. COMUNICABILIDADE. ART. 1.660, I, DO CÓDIGO CIVIL. AGRAVANTE QUE ALEGA TER ADQUIRIDO O BEM EM SUB-ROGAÇÃO DE OUTRO PARTICULAR. ART. 1.659, II, DO CÓDIGO CIVIL. CARÊNCIA PROBATÓRIA. CADEIA DE TRANSAÇÕES QUE NÃO PERMITE AFERIR COM CLAREZA E CERTEZA A SUB-ROGAÇÃO ALEGADA. ÔNUS QUE INCUMBIA AO RECORRENTE. INTERLOCUTÓRIO MANTIDO. 01. "Ausentes provas de que um determinado bem foi adquirido em subrogação a outro pertencente a somente um dos conviventes em período anterior à união estável, presume-se que sua aquisição se deu por colaboração comum de ambos e, consequentemente, deverá integrar a partilha de bens" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4022179-84.2018.8.24.0000, rel. Sebastião César Evangelista, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 04-04-2019). 02. "[...] a prova da subrogação é ônus daquele que tem interesse na exclusão da partilha, devendo ela ser consistente, com densidade para demonstrar de modo seguro a venda de bem particular e sua efetiva subrogação no reemprego do numerário do bem vendido" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2011.008379-2, rel. Jorge Luis Costa Beber, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 21-06-2012). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Destaca-se do recente julgado que a comprovação da aquisição de bens com recursos particulares ou a sub-rogação deve ser consistente e clara, só assim haverá a exclusão da partilha. E, o ônus da prova recai sobre quem pretende ver o bem excluído da partilha.

Assim, uma das formas de produzir provas capazes de demonstrar a aquisição de bem com recursos particulares e eventual sub-rogação é fazer constar, por exemplo, em caso de bem imóvel, cláusula de sub-rogação na escritura, indicando a incomunicabilidade, caso em que deve ser assinada pelo cônjuge para atestar a veracidade[1].

Agora, não havendo documento com cláusula de sub-rogação, havendo litígio, será necessário demonstrar com intensidade em juízo a cadeia de aquisição e sub-rogação de bens adquiridos com recursos particulares para afastar a presunção de esforço comum e comunicabilidade de bens imposto pelo regime do casamento.

[1] http://www.notariado.org.br/blog/sem-categoria/artigo-importancia-de-constar-na-escritura-clausula-da-sub-rogacao-por-isabela-franco-maculan-assumpcao-e-leticia-franco-maculan-assumpcao